Tribunais alemães: mais questionamentos sobre a legalidade das restrições ao Coronavirus

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1 de junho de 2021 por Rosalind English

A primeira disposição da Lei Básica Alemã (Grundgesetz)

Em 28 de abril, escrevi uma sentença do Juiz Dettmar do Tribunal Distrital de Weimar contra as máscaras e o distanciamento social nas escolas, e seu posterior tratamento pela polícia e pelo promotor distrital. Juiz Dettmar decisão do dia 8 de abril foi revertido na semana passada e o processo foi encerrado.

O mesmo tribunal produziu um julgamento semelhante (6 OWi 583 Js 200030/21) em um “Julgamento Corona” em 15 de março de 2021 publicado em 6 de maio de 2021. Esta foi uma decisão de um juiz com jurisdição diferente no mesmo tribunal. O juiz Güricke, ao contrário do juiz Dettmar, não é juiz de família. Parte de sua jurisdição diz respeito à validade de legislação subordinada, em particular decretos que proíbem certos comportamentos, sob pena de multa ou mesmo prisão. Todas as infrações administrativas que não sejam infrações de trânsito se enquadram nesta jurisdição; e os casos de multa da Corona caem na divisão de Delitos Administrativos Especiais, da qual o juiz Güricke faz parte. Este, seu último julgamento, examina em grande profundidade o que o governo realmente sabia e deveria saber sobre a situação que prevalecia quando o governo decidiu pelo bloqueio em março de 2020.

Vale a pena ler. Apesar de a mídia alemã mal ter notado, está sendo comentado e lido nos círculos jurídicos.

A decisão do juiz Güricke sobre o ponto constitucional é final. O Ministério Público não pôde apelar porque o Tribunal Constitucional da Turíngia proferiu uma decisão em 1 de março de 2021 que todos os decretos da Coroa da Turíngia, começando com o primeiro emitido em março de 2020 até o início de junho de 2020, eram ilegais e nulos e nulo devido a erro nas formalidades.

Aqui está um resumo desta decisão anterior, uma tradução livre auxiliada por http://www.DeepL.com/Translator:

No dia 4 de abril de 2020, um cidadão do estado de Thuringa, na região central da Alemanha, foi testemunhado em um terreno que alugou, junto com sua companheira, o filho dela e seu filho de 8 anos por volta dos 13: 15 As quatro pessoas viviam em quatro famílias diferentes na época. Esta reunião violou o § 3 par. 1 da Portaria da Turíngia sobre medidas necessárias para conter a propagação do Coronavírus SARS-CoV-2A.

No entanto, a pessoa em causa, que tinha sido multada por violar esta proibição, foi absolvida porque a disposição era “inconstitucional e nula e sem efeito”. Estava vazio porque

a norma violou o princípio da materialidade ou a reserva parlamentar (V.), violou a garantia da dignidade humana do artigo 1 (1) da Lei Básica (VI.) e (em alternativa) houve em qualquer caso uma violação de o princípio da proporcionalidade (VII.). Com exceção da violação do princípio da proporcionalidade, esses motivos de nulidade são de igual categoria; a questão da proporcionalidade só se torna relevante se a violação da dignidade humana for negada.

A Lei Básica Alemã (“Grundgesetz”) exige que a base legal de qualquer instrumento estatutário seja declarada quando a ordem for emitida. Isso não foi feito neste caso e, portanto, a portaria era nula e sem efeito.

Onde houver desenvolvimentos imprevistos, a jurisprudência sugere que pode ser necessário para orazões determinantes de bem-estar público [my italics] tomar medidas de curto prazo na regulamentação, e desta forma permitir até mesmo medidas muito intrusivas, que normalmente exigiriam regulamentação legal especial. …[But] há que esclarecer que o legislador não tem prerrogativa de apreciação para responder à questão da existência de tal situação excepcional.

… Os tribunais sozinhos [have the discretion to decide whether the doctrine of materiality has been met, in order to justify] emissão de uma portaria. O legislador não tem qualquer poder discricionário a este respeito. Além disso, os tribunais são os únicos a decidir se as condições para uma dispensa temporária desses requisitos foram cumpridas. O legislador tem a prerrogativa de avaliação apenas no âmbito do teste de proporcionalidade.

A portaria, continuou o juiz, que as reuniões em espaços públicos e privados só eram permitidas com outra pessoa de fora do domicílio ou no círculo de membros da própria residência, aplicando-se independentemente de a pessoa em causa estar infectada com SARS-CoV- 2 e infeccioso ou mesmo apenas suspeito de estar infectado, constituía uma interferência na área núcleo da vida privada protegida pela Lei Básica.

Tal regulamento, disse o juiz, sujeita um comportamento que é essencial para os seres humanos, como seres sociais e físicos – o contato direto e os encontros pessoais com outras pessoas não mediados por meios digitais ou outros – a uma proibição tão ampla, que o a lei só permitia um mínimo absoluto de contato social físico. Essa “profunda invasão dos direitos fundamentais” não estava prevista no Plano Nacional de Pandemia nem nos planos pandêmicos dos Länder e nunca foi considerada um meio de proteção contra infecções na Alemanha até março de 2020. Só se tornou uma opção real depois que a China reagiu ao surgimento do vírus SARS-CoV-2 em Wuhan com um bloqueio de grande gravidade e a Itália “importou” esta política de bloqueio. Assim, uma proibição de ação do Estado, que antes era considerada irrevogável, foi violada. O estado só poderia contornar essa proibição se pudesse provar que sua ação foi proporcional (Art. 2 parágrafo 1 Gründgesetz ou Lei Básica) e, portanto, fundamentalmente legítima.

A proibição geral de contato com outras pessoas era excepcional, uma vez que não estava em conformidade com o direito à dignidade humana. A finalidade da proibição – evitar uma sobrecarga do sistema de saúde – só seria considerada legítima se fosse certa ou, pelo menos, muito provável do ponto de vista do estado, em uma avaliação baseada em evidências, que somente com o uso desse meio ela evitaria tal sobrecarga. O tribunal não ficou satisfeito com o fato de o estado ter feito uma avaliação baseada em evidências que pudesse legitimamente ir além das medidas de higiene estabelecidas e testadas estabelecidas nos planos de pandemia pré-2020 (isolamento de pessoas doentes, fechamento de instalações comunitárias, proibição de grandes eventos, etc.) Isso também incluiria informar a população e solicitar voluntário redução de contatos, o que pode ter evitado uma sobrecarga do sistema de saúde em todo o país. Este pré-requisito não foi atendido no caso em apreço. [my italics].

O juiz aceitou que as previsões sobre o curso de uma epidemia estão sempre associadas a grandes incertezas, o que sugere que os legisladores gozam de ampla margem de discricionariedade. No entanto, uma proibição geral de contato, que também foi acompanhada por outras intervenções sérias, como o fechamento de lojas, restaurantes e outras instalações, foi “uma violação tão séria dos direitos fundamentais que uma revisão das provas não pode ser suficiente aqui, mas a decisão de o legislador deve, pelo menos, ser submetido a uma revisão de justificabilidade ”.

As provas que o tribunal recebeu do Ministério competente que pretendiam justificar estas medidas não mostraram uma ameaça concreta para a saúde da população e para o sistema de saúde, nem mostraram que considerações foram feitas sobre a eficácia das medidas individuais. O tribunal também não ficou satisfeito se o dano imediato e o dano colateral das medidas foram levados em consideração, ou se as preocupações das preocupações individuais foram pesadas na balança. “Isso é no mínimo incomum”, disse o juiz.

Além disso, parecia “duvidoso” até que ponto um único ministério especializado seria capaz de “determinar de forma abrangente os diversos interesses afetados pelas medidas da portaria, o grau em que são afetados e ponderá-los adequadamente em relação ao padrão básico Lei.”

O cientista que aconselha as autoridades sobre o risco, o presidente Wieler do Instituto Robert Koch (o instituto de saúde pública da Alemanha) declarado em uma coletiva de imprensa que “Temos um crescimento exponencial. Para deixar isso claro: estamos no início de uma epidemia que estará a caminho em nosso país por muitas semanas e meses. ” (em 2’11 ”).

O juiz não aceitou que essa fosse uma justificativa suficiente para as medidas impugnadas.

Essas afirmações não tinham base empírica. Como cientista e como presidente da autoridade federal superior, que é nomeada de forma decisiva para avaliar os riscos de epidemia (§ 4 IfSG), Wieler não poderia ter dito mais do que havia atualmente um forte aumento de testes positivos. Na época, para que essa avaliação fosse feita, seria necessário saber pelo menos o número total de exames, o que ainda não ocorria. [in March 2020.]

Não é preciso muita especulação para supor que o Chanceler e os Ministros não teriam decidido sobre uma proibição geral de contato e um bloqueio em 22.03.2020, se Wieler tivesse levado isso em consideração.

Aliás, observou o juiz, o gráfico do aparecimento da doença, que não correspondia em nada às dramáticas advertências do presidente da RKI, nunca foi apresentado nas coletivas de imprensa do Instituto Robert Koch.

Em suma, para o período em questão (março de 2020), quando apenas pessoas sintomáticas puderam ser testadas, os números sugerem que houve uma reação exagerada sem base legal. O juiz refletiu que

crítica e ceticismo eram anteriormente considerados virtudes do pensamento esclarecido. Na crise Corona, por outro lado, esses termos são usados ​​fora do contexto para colocar os críticos da política Corona do (s) governo (s) federal e estadual à margem da discussão nacional. [labelled] como “críticos da Corona” ou “céticos da Corona”, evitando assim um debate adequado. Se “cientistas céticos” é um termo que pode ser usado para difamar cientistas, pode-se perguntar qual deve ser o termo contrário positivo para isso. E se os argumentos factuais em um julgamento são rotulados de “alegações dos céticos da coroa”, a fim de serem capazes de resolvê-los desta forma, sem qualquer discussão do conteúdo, isso apenas mostra que o discurso jurídico não foi poupado dos graves danos do público debate na crise da coroa também (cf. neste Lepsius, Das verfassungsrechtliche Argument hat es schwer

Os números das unidades de terapia intensiva na Turíngia na época não confirmavam os terríveis avisos. O maior número de pacientes com COVID-19 em unidades de terapia intensiva na primavera de 2020 na Turíngia em 24 de abril de 2020 foi de 63. Mesmo no final de março de 202, as unidades de terapia intensiva na Turíngia estavam “muito longe de estar superlotadas”.

O juiz voltou-se então para o documento de estratégia “Como colocamos a COVID-19 sob controle” do Ministério Federal do Interior, que foi escrito entre 19 e 22 de março de 2020. Ele cita o segundo parágrafo, em que “um muito alegação questionável ”foi feita. Dizia:

“A maioria dos virologistas, epidemiologistas, cientistas médicos, economistas e cientistas políticos respondem à pergunta ” o que acontece se nada for feito ‘com o pior cenário de mais de um milhão de mortes em 2020 – apenas para a Alemanha.” Não estava claro a quais afirmações o artigo se referia aqui, tal prognóstico não havia sido publicado em lugar nenhum e também deve parecer estranho que os prognósticos de economistas e cientistas políticos sobre o curso da pandemia sejam relevantes.

… Na verdade, os oito autores, informados pelo Ministério Federal do Interior em junho em resposta a um pedido ao abrigo da Lei de Liberdade de Informação, eram, respectivamente, cinco economistas, um cientista político, um sociólogo e um germanista. Nenhum dos autores era epidemiologista, infectiologista, virologista ou médico.

Uma vez que as proibições gerais de contato não foram seriamente consideradas para o controle da pandemia até o início de março de 2020, a eficácia dessas medidas quase não foi pesquisada, de modo que o legislador, na opinião do juiz, não tinha o direito de recorrer aos resultados da pesquisa. … O meta-estudo da OMS de 2019 “Medidas não farmacêuticas de saúde pública para mitigar o risco e o impacto da epidemia e da pandemia de influenza” deveria ter sido consultado. De qualquer forma, sabe-se agora que o sistema de saúde da Turíngia estava “muito longe” de estar sobrecarregado. “

O legislador poderia e deveria saber de tudo isso, se tivesse exercido a diligência que se espera dele na determinação e avaliação das fontes de conhecimento disponíveis. A exatidão dos estudos de modelo deve ser comprovada pela realidade empírica e não a exatidão dos fatos empíricos por estudos de modelo. Caso o legislador tivesse realizado uma avaliação adequada e justificável do material disponível (BVerfGE 50, 290, juris, marginal nº 113), não poderia ter evitado a conclusão de que uma sobrecarga do sistema de saúde não era iminente no momento ou no o futuro imediato. E, portanto, nenhuma outra medida precisava ser tomada. A questão de saber se uma proibição geral de contacto seria um meio adequado, necessário e apropriado para alcançar o objetivo enunciado na justificação oficial não deveria ter sido levantada pelo legislador em primeiro lugar.

Impor a proibição de contato para evitar a sobrecarga do sistema de saúde não foi uma decisão justificável e dentro da margem de discricionariedade do legislador, embora o tribunal reconhecesse que o legislador estava sob “enorme pressão para agir”, uma pressão que vinha sendo construído durante semanas por muitos meios de comunicação, principalmente a emissora pública. Deve-se esperar que o legislador suporte mesmo a alta pressão da mídia e não renuncie ao seu próprio exame crítico e fundamentado das fontes de conhecimento disponíveis, mesmo em face de declarações firmes de especialistas.

Mesmo a evidência aparente de “imagens de Bérgamo” … e o desejo compreensível de evitar tais imagens na Alemanha não poderiam tornar obsoleta esta obrigação do legislador. Deve-se esperar uma ação prudente e racional do legislador, especialmente em uma situação de crise.

O Juiz Güricke concluiu seu detalhado julgamento advertindo que, como membro do Judiciário, era obrigado a estar alerta para as “gravíssimas violações aos direitos fundamentais” nesta “situação dinâmica”. A função dos tribunais é “observar continuamente o desenvolvimento posterior e, se necessário, tomar medidas em curto prazo, alterando ou revogando o decreto.”

o bloqueio serviu apenas para reduzir o risco de morrer ou ficar gravemente doente devido à Covid-19 em uma extensão relativamente pequena. No entanto, esse risco, cuja redução está especificamente em jogo, provavelmente não é maior para o indivíduo do que muitos outros riscos na vida. Além disso, todo aquele que se sente sobrecarregado pelo risco tem a possibilidade de reduzi-lo ainda mais por meio de seu próprio comportamento – como é o caso de outros riscos de vida.



Fonte:
ukhumanrightsblog.com

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