Quando uma política não é uma política: Suprema Corte sobre a expansão de Heathrow

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21 de dezembro de 2020 por David Hart QC

21 de dezembro de 2020 por David Hart QC

R (o.t.a Friends of the Earth et al) v. Heathrow Airport Ltd [2020] UKSC 52 – leia o julgamento

Em fevereiro de 2020, o Tribunal de Recurso decidiu que a política do governo sobre a expansão do aeroporto de Heathrow era ilegal por motivos de mudança climática. O Supremo Tribunal já reverteu essa decisão.

A decisão política em questão era uma Declaração de Política Nacional de Aeroportos (ANPS). Um NPS define a estrutura fundamental dentro da qual outras decisões de planejamento serão tomadas. Portanto, em termos tradicionais, não é uma permissão de planejamento; que viria posteriormente, por meio, neste caso, do mecanismo de uma Ordem de Consentimento de Desenvolvimento (DCO), que examina o esquema preciso que é proposto. O ANPS (como qualquer NPS) restringe o debate no estágio de DCO. Os objetores não podem dizer, por exemplo, que o aumento da capacidade poderia ser melhor alcançado em Gatwick. A política governamental já decidiu que não deveria ser.

A ANPS foi feita em 2018 pelo Secretário de Estado dos Transportes (Chris Grayling), após muitos anos de comissões e debates sobre a expansão do aeroporto.

O outro jogador político importante neste litígio foi o Acordo de Paris sobre Mudanças Climáticas. Isso foi concluído em dezembro de 2015 e ratificado pelo Reino Unido em 17 de novembro de 2016. O Acordo de Paris obriga as partes a restringir o aumento da temperatura para bem abaixo de 2 ° C acima dos níveis pré-industriais e a envidar esforços para limitar o aumento da temperatura para 1,5 ° C acima dos níveis pré-industriais.

A legislação de mudança climática doméstica do Reino Unido deriva da Lei de Mudanças Climáticas de 2008. A Lei de Planejamento de 2008 (estabelecendo o sistema NPS) exigia que o governo em um determinado NPS (a) explicasse como leva em consideração sua política sobre mudanças climáticas (s.5 (8)) e (b) para exercer suas funções NPS no que diz respeito à conveniência de mitigar e se adaptar às mudanças climáticas (s.10).

Os desafios debatidos no Supremo Tribunal giravam em torno de (1) essas duas seções do PA 2008, (2) um debate sobre o impacto da Diretiva de Avaliação Ambiental estratégica (2011/92 / UE), e (3) afirma que o SoS deixou de levar em consideração as emissões de longo prazo (pós-2050) e não-CO2.

Um elemento curioso desse apelo é que era Hamlet sem o Príncipe. Depois de buscar a defesa do caso no CA, o SoS não compareceu no SC, onde Heathrow fez toda a disputa. Se esta não aparição do SoS teve algo a ver com o Sr. Deputado pelo compromisso de Hillingdon (Boris Johnson MP), alguns anos atrás, de se deitar na frente das escavadeiras antes que a terceira pista fosse construída, é claro que não se sabe. Mas, como veremos, isso não impediu que os argumentos de Heathrow ganhassem o dia. Portanto, possivelmente, o objetivo da política do governo central alcançado sem risco político.

Seção 5 PA 2008

Argumentou-se que era ilegal para o Secretário de Estado, ao definir sua política na ANPS, tratar como irrelevante o compromisso do Governo com a meta de temperatura do Acordo de Paris e a introdução de uma nova meta líquida de zero. O compromisso do Governo constituiu “política governamental” na acepção da secção 5 (8) PA 2008. Os contestadores apontaram para as declarações dos Ministros na Câmara dos Comuns de que o Governo iria consagrar as metas líquidas de zero na lei do Reino Unido em devido tempo.

O CA decidiu que essas declarações eram “política” dentro da seção 5 (8).

A Suprema Corte discordou. s.5 (8) diz respeito a “declarações de política escritas cuidadosamente formuladas”, como aquelas encontradas em um NPS ou na Estrutura de Política de Planejamento Nacional. Raciocinou assim em [105]

Para que a subseção opere de maneira sensata, a frase precisa receber um significado relativamente restrito para que as políticas relevantes possam ser prontamente identificadas. Caso contrário, os funcionários públicos teriam que vasculhar Hansard e declarações à imprensa para ver se algo foi dito por um ministro que pudesse ser caracterizado como “política”. O Parlamento não pode ter pretendido criar uma armadilha de urso para os ministros, exigindo-lhes que levassem em consideração qualquer declaração ministerial que pudesse, em linguagem comum, ser descrita como uma declaração de política relativa ao domínio relevante.

O Tribunal baseou-se na lei da expectativa legítima, estabelecendo um “mínimo absoluto” necessário para que uma apólice se qualifique ao abrigo do s.5 (8). Deve ser claro, inequívoco e desprovido de qualificação relevante. A Corte considerou que as declarações ministeriais não preenchiam esses critérios. As declarações não se referiam às metas de temperatura e deixaram em aberto a questão de como o zero líquido deveria ser consagrado na lei do Reino Unido. Isso foi “política incipiente ou em desenvolvimento sendo trabalhada dentro do governo” [106].

Todos concordaram na Suprema Corte que a ratificação do Acordo de Paris pelo Reino Unido não era considerada como “política do governo”. Este foi um ato no plano internacional e não deu origem a direitos ou obrigações legais no direito interno: [108]. Até aqui tudo bem, mas o requisito sob o s.5 (8) não é para a lei, mas para a política. Política, por definição, não é lei, nem geralmente dá origem a direitos e obrigações legais sem que seja implementada – assim como o direito internacional. Este foi um ponto que foi feito pelo CA em [226] em dizer que a concentração no efeito legal foi uma “distração” da questão s.5 (8). Mas a questão não foi levada adiante na SC.

O Tribunal rejeitou um elemento do argumento de Heathrow. A Lei de Mudanças Climáticas de 2008 (CCA) continha um mecanismo estatutário pelo qual as metas só podiam ser alteradas com o consentimento do Parlamento. Heathrow disse que este mecanismo estatutário tinha o efeito de que não havia poder prerrogativa restante para adotar políticas diferentes sem o consentimento do Parlamento – um princípio estabelecido em casos como Sindicato dos Bombeiros.

O Tribunal discordou. A política para este propósito não era necessária da mesma forma que uma política abrangida pela seção 5 (8). Por exemplo, o governo poderia registrar em um NPS que pretendia modificar uma meta de carbono especificada por meio de um projeto de legislação subordinada dependente de ativos parlamentares – e isso seria uma política, embora ainda não formalizada.

Mas, na verdade, disse a Suprema Corte, não havia uma política definida sobre como o governo adaptaria suas políticas internas para contribuir com os objetivos globais do Acordo de Paris. Na época da ANPS em junho de 2018, o Comitê de Mudanças Climáticas (CCC) ainda não havia definido qual deveria ser a nova meta de carbono e estava aconselhando o governo a aguardar o próximo Relatório Especial do IPCC sobre o Aquecimento Global (que foi publicado no evento em outubro de 2018). Só em maio de 2019 o CCC recomendou que uma nova meta estatutária fosse definida como zero líquido.

Seção 10 PA

A seção 10 PA exige que o SoS atue com o objetivo de contribuir para o desenvolvimento sustentável. “Desenvolvimento sustentável” é (minhas palavras) uma frase sem graça, que neste caso envolve o equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e o aumento dos gases de efeito estufa. Parece fofinho, mas não significa nada se você realmente quiser fazer algum grande projeto de infraestrutura porque, se quiser, sempre pode dizer que o dinheiro acaba com as mudanças climáticas ou outras questões ambientais. Mas essa questão depende de como essa obrigação específica deve ser interpretada em seu contexto estatutário, e o princípio é capaz de ter mais vantagem em outros contextos.

S.10 (3) (a) PA exige que o SoS leve em consideração a conveniência de “mitigar e se adaptar às mudanças climáticas”.

[116]-[121] do julgamento são um resumo econômico da lei sobre as considerações relevantes / irrelevantes em um contexto estatutário, como s.10 PA. O ponto de partida é o caso seminal de Poucas. Existem três categorias; (1) considerações expressamente ou implicitamente identificadas no estatuto; (2) considerações excluídas pelo estatuto; e (3) considerações às quais o tomador de decisão maio tenha em conta a sua discrição. A categoria 3 é sempre discutível.

O Tribunal dividiu os casos da Categoria 3 naqueles (a) em que o tomador de decisão não se referiu a uma consideração particular de todo [120] e (b) quando o tomador de decisão decidiu dar a uma consideração identificada por eles nenhum (ou nenhum peso substancial) em sua análise final.

O Tribunal disse que este caso era um caso da Categoria 3 (b). Discordando do CA, disse que o SoS levava em consideração suas funções no âmbito do CCA (e, portanto, foi dito, o Acordo de Paris). Ele, foi dito, deu peso a esse Acordo e, na medida em que suas obrigações estavam cobertas por medidas tomadas no âmbito do CCA, garantiu que essas obrigações fossem levadas em conta quando as decisões fossem tomadas de acordo com o quadro estabelecido pela ANPS – ou seja, no processo DCO.

Portanto, o Tribunal identificou que a questão remanescente era se o SoS agiu de forma irracional ao omitir a consideração do Acordo de Paris.

Leitores astutos terão adivinhado que, uma vez que a pergunta foi formulada dessa forma restrita, havia apenas uma resposta provável. Sem irracionalidade.

O resultado:

Com base nas evidências, o Secretário de Estado certamente se perguntou se deveria levar em consideração o Acordo de Paris além da medida em que já estava refletido nas obrigações decorrentes do CCA de 2008 e concluiu, no exercício de seu arbítrio, que não seja apropriado fazê-lo.

Portanto, fim do desafio neste terreno.

O ponto SEA

A Diretiva AAE (efetivamente transposta para os regulamentos nacionais) foi concebida para garantir que os impactos ambientais de grandes empreendimentos são tidos em conta. Opera “a montante”, quando os principais planos ou propostas estão a ser preparados. “A jusante” vem o processo de Avaliação de Impacto Ambiental, quando a decisão específica deve ser tomada.

Vamos voltar para Paris – se pudermos, atualmente. A queixa era que o relatório SEA preparado não fazia referência ao Acordo de Paris. A resposta foi que a Avaliação de Sustentabilidade (abreviada para AoS nesta parte do julgamento – advogados públicos, tomem cuidado) que sustentava a ANPS e o próprio projeto da ANPS referia-se às metas de carbono no CCA e, portanto, o Acordo de Paris era ‘para aquele extensão ”coberto no relatório SEA. O SoS estava seguindo o conselho do CCC de que não era “necessário ou apropriado” fazer mais referência ao Acordo de Paris, embora fosse uma referência implícita no projeto da ANPS. O Tribunal rejeitou, portanto, a conclusão do CA de que foi um parecer jurídico que conduziu à eliminação da referência ao Acordo de Paris.

Independentemente do que você pense sobre o resultado, é profundamente estranho que um importante documento de política sobre aeroportos possa ser finalizado em 2018 sem uma referência explícita ao Acordo de Paris concluído cerca de 3 anos antes. É como se fosse o não mencionável.

[141]ff considere o efeito da SEA. Um relatório SEA deve fornecer informações ambientais em termos de objetivos internacionais, da UE ou domésticos – mas o SoS tem o poder discricionário das informações a serem incluídas no relatório. Este critério só podia ser revisado em Wednesbury motivos: [144]. Esta afirmação não foi feita:[149}[149}

… o Secretary of State não considerou o Acordo de Paris juridicamente irrelevante e, nessa base, recusou examinar se devia ser feita referência ao mesmo. Pelo contrário,… .. ao compilar o AoS como a declaração ambiental exigida pela Diretiva SEA, o Secretário de Estado decidiu seguir o conselho do CCC no sentido de que as obrigações do Reino Unido nos termos do Acordo de Paris foram suficientemente tidas em conta no Obrigações domésticas do Reino Unido ao abrigo do CCA 2008, que foram referidas na ANPS e no AoS.

Emissões pós-2050 e não CO2

Esses fundamentos foram considerados bons pelo CA, mas foram revertidos pelo SC. O SC admitiu que o SoS não agiu de forma irracional ao não levar em consideração as emissões pós-2050, dada a dificuldade de avaliá-las. Da mesma forma, as aeronaves emitem óxidos de nitrogênio, vapor d’água e sulfato e aerossóis de fuligem, todos combinados para ter um efeito de aquecimento global acima do efeito do carbono.

A incerteza está na quantificação desse efeito. Heathrow apontou para o fato de que o AoS convidou especificamente Heathrow ao se candidatar a um DCO para fazer mais trabalho na avaliação desses impactos – portanto, não é um assunto para a ANPS.

O CA, sem surpresa, invocou o princípio da precaução (e bom senso) ao determinar que você não se recusaria a levar algo em consideração porque não poderia quantificá-lo atualmente.

O SC rejeitou este argumento em [165], de uma forma um tanto superficial, dizendo que o CA estava equiparando o princípio da precaução ao bom senso. Os advogados ambientais sabem que o princípio da precaução tem mais espinha dorsal do que parece.

Conclusão

A decisão da CA foi tomada em fevereiro de 2020. Quão diferente era esse mundo de voo? A questão óbvia sobre isso é por que Heathrow está se preocupando em apelar. A pandemia destruiu o mercado atual de viagens aéreas. Mas a visão de Heathrow [18] é que, dado o longo tempo de espera para qualquer terceira pista, o excedente de demanda sobre a capacidade atual surgirá antes que uma terceira pista esteja operacional e será processada com o esquema. Uma empresa muito importante querendo preservar seu valor corporativo, diria isso, não é?

Mas essa questão não deve desviar a atenção das importantes questões jurídicas e políticas que surgem no ponto central do caso. Essencialmente, a diferença entre o CA e o SC residia na sua avaliação dos documentos bastante opacos subjacentes à ANPS. O CA cheirou mal: tudo foi impulsionado por uma visão equivocada das obrigações legais do SoS em relação a Paris: não devo mencioná-lo. O SC leu as coisas de forma diferente: embora Paris não fosse mencionada na ANPS, ela estava lá. Então foi levado em consideração, de verdade. Sobre essas diferentes percepções dependia esse desafio de infraestrutura muito importante.



Fonte:
ukhumanrightsblog.com

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