Política de agente secreto do MI5 considerada legal

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26 de março de 2021 por Sapan Maini-Thompson

Thames House, sede do MI5 desde 1994

No Privacy International & Ors x Secretário de Estado de Relações Exteriores e da Commonwealth e Ors [2021] EWCA Civ 330, o Tribunal de Recurso considerou legal a política que autoriza os funcionários do Serviço de Segurança (MI5) a executar agentes disfarçados que participam na prática de infrações penais.

Antecedentes e Quadro Legal

A contestação dos recorrentes se concentrou na suposta participação de agentes secretos do MI5 na criminalidade. Foi dada ênfase particular ao infame assassinato, em 1989, do advogado da Irlanda do Norte, Pat Finucane, que estava envolvido na representação de acusados ​​de atividades terroristas. Digno de nota, em 2012, o primeiro-ministro, David Cameron, afirmou que houve “conluio estatal” no assassinato [17]. Isso levou a um relatório elaborado por Desmond de Silva QC em dezembro de 2012, que expressou “dúvidas significativas” de que o assassinato teria ocorrido sem o envolvimento de “elementos do Estado”; e sugeriu que houve “ações positivas por parte de funcionários do Estado” para promover e facilitar o assassinato [18].

Nesse caso, o foco do desafio foi um documento de política emitido pelo Serviço de Segurança em março de 2011, intitulado “Diretrizes sobre o Uso de Agentes que Participam da Criminalidade – Orientação Oficial” (“a Orientação”). Este documento delineia o procedimento do Serviço de Segurança para “autorizar” a participação em conduta criminosa por fontes secretas de inteligência humana. Em última análise, o Tribunal teve que determinar a legitimidade desta política por referência às disposições do Security Service Act 1989, que foi o primeiro ato legislativo a conferir caráter estatutário às atividades do Serviço de Segurança. O Serviço era anteriormente regido pela Prerrogativa Real.

O Tribunal de Poderes de Investigação (“o Tribunal”) foi decidido por maioria pelos réus, mas a minoria discordou sobre a questão de saber se a política relevante era considerada ilegal de fato poder de “dispensar” o direito penal (e, portanto, também se ele estava em conformidade com a CEDH).

Discussão e Eliminação

Fundamento 1: o Serviço de Segurança tem poderes legais (vires) para dirigir agentes que participam da criminalidade?

O Tribunal confirmou a decisão do Tribunal de que o Serviço de Segurança tem poderes legais para dirigir agentes que participam na criminalidade.

É importante ressaltar que a minoria no próprio Tribunal concordou com a maioria que, em termos operacionais, não era simplesmente desejável, mas “necessário” (ou “essencial”) para o Serviço de Segurança ter o poder de dirigir agentes que participam da criminalidade (que era também consistente com o Relatório de Silva). No entanto, a minoria detinha tal poder não estava disponível sob a Prerrogativa Real nem poderia estar implícito na Lei de 1989 como uma questão de implicação necessária. Em vez disso, porque a Lei não diz nada expressamente sobre esses poderes, eles interpretaram s.1 (2) ser uma disposição que apenas define ou limita o escopo das atividades do Serviço de Segurança.

O professor Zellick QC, que estava em minoria, procurou resolver esta aparente inconsistência, sugerindo que se o MI5 fizesse “vista grossa” para as ofensas em relação às organizações proibidas, então isso seria não ser “subversivo” ao Estado de Direito. O Tribunal de Recurso descreveu esta “posição intermédia” como “sem princípios”. A Orientação só poderia ser legal ou ilegal.

O fato é que antes da Lei de 1989, haveria algumas situações em que os agentes cometiam crimes no curso de suas operações. O Tribunal de Recurso concordou com a maioria do Tribunal que tal poder, se legal antes da Lei de 1989, “continuaria” a ser legal na linguagem de s.1 (1) e s.2 (1). O Tribunal também concordou com a maioria que a disponibilidade de tal poder é consistente – e necessariamente consistente – com o funcionamento “eficiente” do Serviço de Segurança para efeitos de s.2 (2). [64]

Seguiu-se por meio de “implicação necessária” que a “Lei de 1989 [confirms] a continuação dos poderes que o Serviço de Segurança anteriormente detinha, a fim de cumprir as funções agora especificadas nos pontos 1 (2) e (3). ” [65] O Tribunal reforçou esta conclusão referindo-se à autoridade. No R (A) v Diretor de Estabelecimentos do Serviço de Segurança [2009] EWCA Civ 24, Laws LJ declarou no parágrafo 28 de sua decisão que “Todo as funções do Serviço de Segurança são e têm sido desde a entrada em vigor do Security Service Act 1989, funções estatutárias ”. Portanto, apesar da falta de palavras expressas da Lei, “não é nem um pouco fantasioso” raciocinar que o Parlamento pretendia que o Serviço de Segurança retivesse seus poderes “operacionalmente necessários” após a aprovação da Lei. [67]

A “questão-chave”, disse o Tribunal, seria se esse poder poderia estar necessariamente implícito se a instrução para participar na criminalidade não pudesse ser dada legalmente (como foi alegado pela minoria no Tribunal). Para resolver esta questão, o Tribunal explorou a distinção entre um poder e uma imunidade [73]. É importante ressaltar que a Orientação é específico que a “autorização” para participar na criminalidade não tem efeito jurídico e não confere ao agente ou aos envolvidos no processo de autorização qualquer imunidade de processo [76]. Isso significa que “não pode ser dito corretamente que a Lei de 1989 ou a Orientação procuram colocar o Serviço de Segurança e seus oficiais e agentes acima da lei criminal (ou outra).” [77]

Foi considerado que as funções do Serviço de Segurança e do Diretor-Geral (conforme declarado nos s. 1 e s. 2 da Lei de 1989) são “todas essencialmente voltadas para manter a paz e a estabilidade dentro do reino” e foi notado que lá foi a falta de proibição estatutária expressa contra a necessidade operacional de dirigir agentes criminosos [85]:

Tudo isso, em nossa opinião, aponta ainda mais fortemente para o Serviço de Segurança ter, e sempre teve, o poder, por parte de seus dirigentes, de movimentar agentes que participem da criminalidade, possível ou efetiva, a fim de cumprir sua função de proteção ao público: desde que não haja imunidade de sanções penais. [86]

O Tribunal considerou ainda saliente que o parágrafo 8 do Guia “estipula que a autorização só pode ser concedida quando o gestor orçamental estiver convencido de que o potencial dano ao interesse público decorrente da atividade criminosa é compensado pelo benefício para o interesse público derivado do informações antecipadas que o agente pode fornecer e que o benefício é proporcional à atividade em questão. ” [87]

A conclusão do Tribunal foi reforçada por três outras questões.

Primeiro, o caso de Buckoke v Greater London Council [1971] 1 Ch 655 fornece uma “analogia poderosa” para o caso presente. Esse caso dizia respeito à legalidade das “Ordens de Brigada”, que permitiam aos motoristas de veículos da brigada de incêndio atravessar semáforos vermelhos em circunstâncias de emergência. Os juízes aceitaram que, nessas circunstâncias, uma violação da lei teria ocorrido e que o processo poderia resultar (embora enfatizando que um exercício de discricionariedade normalmente não deve ser esperado para processar). Lord Denning MR disse (na p.699E) que “se um motorista tivesse deixado claro que não iria passar por um semáforo vermelho, exceto quando não houvesse risco de colisão e após tomar as devidas precauções, então uma ordem para os tripulantes viajarem com tal motorista era uma ordem legal. ” [90]

Quanto à Ordem da Brigada em si, Buckley LJ disse (na p. 679B): “A Ordem não confere qualquer discricionariedade aos motoristas para infringir a lei: ela limita a discricionariedade que eles exercem individualmente”. De forma semelhante, a Orientação “reconhece as obrigações dos indivíduos de cumprir a lei e reconhece o risco de processo judicial se isso não for feito; mas, entre outras coisas, fornece orientação quanto ao interesse público e considerações de proporcionalidade que devem ser levadas em consideração antes de qualquer instrução ser dada por um oficial individual. ” [90]

Em segundo lugar, o Tribunal citou longamente os comentários do juiz dissidente no Litígio Spycatcher, Sir John Donaldson MR, que ponderou a extensão das “transgressões” do Serviço de Segurança que seriam consideradas desculpáveis. Embora tenha colocado seu limite na violência física, ele opinou que seria “absurdo afirmar que nenhum a violação da lei, seja qual for o seu caráter, constituirá tal “transgressão” de modo a privar o serviço do sigilo sem o qual ele possivelmente não pode operar. ” [p.189-190 quoted at 91]

Terceiro, o Tribunal considerou o princípio da legalidade articulado na dita de Lord Hoffman em R v SSHD, ex parte Simms [2000] 2 AC 115 que os tribunais devem “presumir que mesmo as palavras mais gerais foram destinadas a estar sujeitas aos direitos básicos do indivíduo” [p.131 E-G]. Com efeito, o Tribunal decidiu que seria “paradoxal” que os recorrentes se apoiassem neste argumento, “visto que as atividades dos agentes estão sendo“ autorizadas ”justamente com o objetivo de impedir a morte de inocentes e inibir as atividades. daqueles que não têm qualquer consideração a qualquer princípio de legalidade. ” [94] Em qualquer caso, é “muito difícil” ver como os “direitos fundamentais” serão necessariamente “anulados” se a Lei de 1989 for interpretada como permitindo a continuação da “autorização” de agentes secretos para participar na criminalidade, sem imunidade de criminoso ou sanção civil [94].

Fundamento 2: a Orientação cria uma imunidade de fato contra processos judiciais?

O Tribunal de Recurso foi breve ao rejeitar este argumento, afirmando que considerou “muito difícil” determinar a base para “as afirmações muito generalizadas de de fato imunidade.” [106] O Tribunal concordou com a disposição do Tribunal desta questão. No geral, “este argumento pressupõe qual seria o resultado após o evento em um tribunal criminal sobre os fatos individuais de um caso particular.” [para 79 quoted at 110].

O Tribunal também não foi persuadido pela sugestão dos recorrentes de que o Serviço de Segurança, por meio de sua Orientação, está minando a independência das autoridades judiciais (ou policiais). Em vez disso, a Orientação “respeita” essa independência, meramente indicando quais representações ela pode fazer para argumentar que uma ação penal não seria de interesse público.

Fundamento 3: o Guia está de acordo com a legislação nacional?

Na sequência da rejeição do Tribunal do primeiro fundamento de recurso, este argumento foi considerado “desprovido de qualquer substância real” [117]. A Lei de 1989 é sujeito à supervisão judicial por meio do Comissário de Poderes de Investigação.

Motivos 4, 5 e 6: o Guia está em conformidade com a CEDH?

O Tribunal considerou que os recorrentes não tinham legitimidade para apresentar queixas ao abrigo dos artigos 2, 3, 5 e 6 da CEDH, uma vez que eles próprios não foram vítimas de qualquer ato ilícito.

Comente

Significativamente, no momento em que este caso estava sendo decidido pelo Tribunal de Recurso, o Projeto de Lei 2020 de Fontes Secretas de Inteligência Humana (Conduta Criminal) estava tramitando no Parlamento. O Tribunal enfatizou que esta legislação proposta não poderia “ser usada legitimamente para lançar luz sobre o significado e efeito da Lei de 1989”. [22] No entanto, especulou que o projeto de lei pode “em uma extensão considerável resolver em uma base estatutária algumas das questões e incertezas levantadas por esses procedimentos.” [22] O litígio futuro certamente examinará se o 2021 Act confere total imunidade civil e criminal para os agentes secretos que agem dentro dos termos da autorização dada por seus manipuladores.

Sapan Maini-Thompson está treinando para se tornar um advogado especializado em direito penal, público e direitos humanos. Ele twitta para @SapanMaini



Fonte:
ukhumanrightsblog.com

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