Desafio do Leviatã – o bloqueio é compatível com a lei de direitos humanos (Parte Dois)

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11 de maio de 2020 de Dominic Ruck Keene

No momento, o bloqueio continua. Imagem: O guardião

Anteriormente, neste blog, publicamos Artigo de Francis Hoar que argumentou que os regulamentos de coronavírus aprovados pelo governo em resposta à pandemia do COVID-19 envolvem violações da Convenção Européia de Direitos Humanos.

No primeiro dos dois artigos de resposta, Leo Davidson argumentou que os regulamentos não envolvem nenhuma violação da lei de direitos humanos, uma vez que se enquadram na margem de discrição do executivo para administrar esta crise.

Neste artigo, Dominic Ruck Keene e Henry Tufnell argumentam que os contestadores da legislação não demonstraram que as medidas adotadas pelo O governo é desproporcional nas circunstâncias da pandemia.

Este é um resumo de um artigo publicado aqui e simplifica inevitavelmente os argumentos e considerações detalhados. O artigo representa apenas as opiniões dos autores.

Nota: Este post envolve a análise das disposições legais que acompanham as restrições à circulação de pessoas anunciadas pelo governo. O escrutínio legal é importante, mas não deve ser tomado para questionar o requisito de seguir os regulamentos.

Introdução

O inevitável finalmente aconteceu – uma carta antes da ação foi enviado ao Secretário de Saúde questionando a legalidade das várias restrições que compõem cumulativamente o atual bloqueio do Covid-19 no Reino Unido através do mecanismo do Regulamentos para a Proteção da Saúde (Coronavírus) (Inglaterra) 2020 (Como alterados) (‘os regulamentos‘) A carta antes da ação baseia-se nas opiniões anteriormente descritas por Francis Hoar, tanto no Blog dos Direitos Humanos do Reino Unido quanto trabalho anterior sobre a compatibilidade do ‘bloqueio’ com a CEDH. Este post procura desenvolver a análise anterior de Leo Davidson desses argumentos.

Aqui, argumentamos que não houve violação de todos ou de nenhum dos direitos relevantes da CEDH, a saber, os artigos 5 (direito à liberdade), 8 (direito à vida privada e familiar), 9 (liberdade de pensamento, consciência e religião), 11 (liberdade de reunião e associação) e 14 (proibição de discriminação) e pelos artigos 1 (proteção da propriedade) e 2 (direito à educação) do Protocolo 1. Além disso, que na verdade não há privação de liberdade nos termos do artigo 5.

Engajamento dos direitos da CEDH

A primeira questão é, obviamente, se os regulamentos realmente envolvem os direitos da CEDH reivindicados. Concordamos com Francis Hoar que os artigos 8, 9, 11, 14 e artigos 1 e 2 do Protocolo 1 estão potencialmente envolvidos. No entanto, com relação ao artigo 5, as restrições atuais não nos parecem equivaler a “privação de liberdade” nos termos do artigo 5.

A atual pandemia de Covid-19 é uma situação única, sem paralelo na história da CEDH. Apontamos, em particular, o número potencial de infecções devido à aparente facilidade e invisibilidade da transmissão (particularmente pelo assintomático), as taxas de mortalidade muito altas para alguns em categorias altamente vulneráveis ​​e o atraso antes de qualquer vacina ser amplamente acessível.

Portanto, essa deve ser uma situação paradigmática “onde o público possa ser chamado a suportar restrições à liberdade de circulação ou liberdade no interesse do bem comum, “(De Tommaso contra Itália [2017] 65 EHRR 19 em [81]), de modo que o artigo 5. Os requisitos do artigo 5 devem ser interpretados à luz do contexto da situação única (e da ameaça à vida inerente a ela), bem como das condições atuais e da imposição quase universal de ‘bloqueios’ nos estados signatários da CEDH. ” Veja, por exemplo, Creanga / Romênia [2013] 56 EHRR 11 em [91], Austin v Reino Unido [2012]55 EHRR 14 em [53-4].

No geral, ao considerar o “tipo, duração, efeitos e modo de aplicação da medida em questão”(De Tommaso às [80]), os fatores críticos relacionados às restrições atuais são que ela é fundamentalmente diferente de ‘detenção’ ou ‘prisão domiciliar’ ou mesmo ‘supervisão e controle rigorosos que resultam em privação de liberdade’:

  1. As pessoas não são impedidas de trabalhar, apenas incentivadas a trabalhar em casa, se possível. Sair de casa para o trabalho é uma “desculpa razoável” especificada nos termos do Regulamento 6 (2) (f).
  2. As pessoas não são impedidas de ter contato social por todos os meios: não há restrições quanto ao uso de telefone, email, vídeo ou carta. Também não há restrição de alguém mudar de casa – ou seja, o ‘local onde moram’ – nem a exigência de morar em ‘uma área restrita’, desde que a mudança seja ‘razoavelmente necessária’ – Regra 6 (2) (l) .
  3. Não é necessária permissão prévia para sair de casa, desde que haja uma desculpa razoável para fazê-lo.
  4. Não há supervisão ou monitoramento dentro de casa, ou um grau de controle e vigilância, como nos casos de ordem de controle: Surrey County Council contra P (Cheshire West) [2014] AC 896, Baronesa Hale em [40-41] refere-se à questão de saber se alguém foi “confinado” para os fins do Artigo 5 como envolvendo a consideração de “se o reclamante estava sob a supervisão e o controle completos do pessoal e não estava livre para sair. ” Claramente não é esse o caso nos termos dos regulamentos. Veja também SSHD v JJ [2008] 1 AC 385 em [24, 37].
  5. Esta não é uma “prisão domiciliar”.

Por outro lado, veja as restrições que representam uma privação de liberdade em Trijonis / Lituânia (Pedido n. ° 2333/02) Nikolva / Bulgária (no 2) [2004] (Pedido 40896/98) em [53], Lavents / Letônia [2003] (Pedido 58442/00) em [63]e Buzadji v Moldova 42 B.H.R.C. 398 at [43], De Tommaso às [85,88], Guzzardi v Itália [1981] 3 EHRR 333at [95], HM contra Suíça [2002] (Pedido 39187/98) em [45].], conforme discutido no Blog de direitos humanos do Reino Unido aqui[i].

O teste de proporcionalidade

A próxima questão é qual é o teste correto para considerar a proporcionalidade de quaisquer restrições aos direitos da CEDH envolvidos.

A carta antes da ação repete a afirmação feita anteriormente por Francis Hoar de que: “Uma determinação da proporcionalidade do Regulamento, impondo um código que afeta várias liberdades diferentes por razões de saúde pública, deve ser julgada através da aplicação dos Princípios de Siracusa sobre as Disposições de Limitação e Derrogação no Pacto Internacional sobre Direito Civil e Político.“Ele cita, portanto, um” teste “de seis partes que se afirma encontrar nesses princípios.

No entanto, o ‘teste de Siracusa’, proposto por Francis Hoar, não é encontrado nos próprios princípios de Siracusa, nem é relevante para a questão de saber se houve alguma interferência desproporcional em qualquer artigo da CEDH, particularmente nas circunstâncias em que o Reino Unido não optou por não derrogar ao abrigo do artigo 15.º da CEDH. Os Princípios são apenas potencialmente relevantes quando houver essa derrogação devido a uma emergência pública.

Concordamos com Leo Davidson que o ponto de partida para considerar a proporcionalidade em relação a qualquer interferência nos artigos 5, 8, 9, 11 e 11 do artigo 2 do Protocolo 1 é o teste contido em Bank Mellat / HMT (n.o 2) [2013] UKSC 39.

Os seguintes assuntos também são relevantes ao considerar a proporcionalidade:

Primeiro, uma falha por parte do tomador de decisão em considerar suficientemente ou até mesmo se existem medidas alternativas menos restritivas não necessariamente torna por si só uma medida que afeta os direitos fundamentais. Como disse a Baronesa Hale em Conselho da Cidade de Belfast contra Miss Behavin ‘Limited [2007] UKHL 19 em [31]:

O papel do tribunal na adjudicação de direitos humanos é bem diferente do papel do tribunal em uma revisão judicial ordinária da ação administrativa. Na adjudicação de direitos humanos, o tribunal se preocupa se os direitos humanos do reclamante foram de fato violados, e não se o tomador de decisão administrativo os levou adequadamente em consideração..

Em segundo lugar, um tribunal deve, em geral, dar um peso significativo às escolhas legislativas informadas, em particular quando as autoridades estatais procuram conciliar os interesses concorrentes de diferentes grupos da sociedade e / ou tomar decisões sociais e econômicas abrangentes e / ou tornar público crítico decisões relacionadas à saúde: veja, por exemplo, R (Steinfeld) contra Secretário de Estado da Educação [[2018]3 WLR., Coventry / Lawrence [2015] 1 WLR 3845.

Em terceiro lugar, um tribunal deve, em particular, agir com muito cuidado em qualquer área em que haja vários modelos científicos concorrentes e análise de restrições e sua eficácia mesmo no Reino Unido, e muito menos ao considerar medidas alternativas adotadas em outros países.

Concordamos com Leo Davidson que é provável que seja uma autoridade importante quanto aos limites da capacidade de um tribunal em uma revisão judicial para alcançar sua própria avaliação da análise científica. R (Mott) contra Agência Ambiental [2016] EWCA Civ 564 em [66-77]. Se houver alguma avaliação da força das evidências científicas do governo, como é a clara implicação da carta antes da ação, os pareceres científicos do governo devem ser medidos com base em um critério apropriado. Como somos lembrados constantemente por aqueles que trabalham em negligência clínica, dois ‘especialistas em destaque’ costumam chegar a conclusões diametralmente opostas (ainda que aparentemente igualmente convincentes) sobre o que aconteceu ou acontecerá em cenários médicos complexos. As incertezas que envolvem negligência médica são refletidas no teste específico de violação do dever – o teste de Bolam / Bolitho, ou se um clínico agiu de acordo com um corpo lógico e responsável da opinião médica.

Sugerimos que, ao avaliar se as premissas ou consultores científicos subjacentes do Governo estão ou não “errados” ou se seus conselhos não podem ser justificáveis ​​como base das restrições impostas, um teste semelhante de conformidade com um corpo lógico e razoável de deve ser adotado um parecer científico que reflita a absoluta impossibilidade de chegar a um consenso científico sobre o ‘bloqueio’.

Em quarto lugar, no que diz respeito aos artigos 14 e 1 do Protocolo 1, uma consideração adicional de limiar quando se considera a quarta parte do Bank Mellat teste é o estabelecido em Stec contra Reino Unido [2006] 43 EHRR 47, a saber, se a medida social ou econômica empregada é manifestamente desproporcional ao objetivo legítimo prosseguido: R (Conselho Conjunto para o Bem-Estar dos Imigrantes) / SSHD [2020] EWCA Civ 542 em [134,140] muito recentemente confirmou a relevância do princípio “manifestamente sem fundamento razoável” para questões de política social ou econômica.

Os regulamentos são legais?

A carta antes da ação não busca argumentar que o objetivo do Regulamento não é suficientemente importante ou que as medidas não estão racionalmente ligadas ao objetivo.

O foco é unicamente a proporcionalidade, embora nem a carta antes da ação nem o artigo anterior de Francis Hoar considerem se as restrições a esses direitos fundamentais são proporcionais quando se considera o contexto e o conteúdo específicos de cada artigo.

É simplesmente afirmado que:

a questão de saber se os regulamentos são a medida menos intrusiva e restritiva disponível é relevante para o fato de serem “estritamente necessários” em uma sociedade democrática. Alega-se que eles não são.

Argumentaríamos que ambos são.

As obrigações do Artigo 2

Os autores concordam com Leo Davidson e outros[ii] que é impossível separar qualquer consideração de que grau de interferência com direitos que não sejam do Artigo 2 é necessário e proporcional a uma avaliação do grau em que o Governo poderia ser considerado exigido pelo Artigo 2 para impor medidas para a proteção da vida dos riscos à vida resultantes do Covid-19, mesmo que essas medidas se estendam a toda a população. Existem deveres sistêmicos e operacionais que exigem que o governo atue à luz da clara ameaça à vida representada pelo Covid-19.

Em relação ao grau em que o Artigo 2 impõe obrigações positivas ao Governo de agir, não há uma analogia precisa entre um desastre natural como um terremoto ou inundação (mesmo uma inundação de um reservatório artificial como em Kolyadenko / Rússia [2013] 56 EHRR 2at [151]) e uma pandemia como o Covid-19.

No entanto, é pelo menos discutível que existem algumas semelhanças cruciais – o Covid-19 é uma doença “natural”; sua disseminação não é intencional (embora difundida por escolhas humanas para interagir umas com as outras); os coronavírus parecem reaparecer regularmente e já eram um “risco conhecido”; e, sem dúvida, em um mundo globalizado e interconectado, um país importante como o Reino Unido não poderia impedir que a população fosse infectada em pelo menos algum grau.

A jurisprudência relevante relativa aos requisitos específicos do artigo 2º para mitigar riscos conhecidos no contexto de desastres naturais sugeriria que essa seria a situação naturalmente mais análoga. Por exemplo, o TEDH em Ozel v Turquia [2016] (Pedido 14350/05)

Argumentaríamos que em uma situação em que o desastre em questão é um processo em evolução, e não um evento pontual, é lógico que a obrigação de ‘prevenção’ do estado atenue o risco (futuro) de Covid-19 para a vida ser contínuo mesmo que o risco para a vida já tenha começado a funcionar.

Medidas alternativas

Um argumento central de Francis Hoar é que o Regulamento deve ser desproporcional porque o Governo não considerou, de maneira suficiente ou mesmo nenhuma, medidas alternativas e menos restritivas. Isso pertenceria ao terceiro membro do Bank Mellat teste.

No entanto, mesmo com base nas informações limitadas divulgadas ao público, há evidências de que tal consideração foi dada na medida do possível e continuando a ser dada. Em particular, o artigo crítico SAGEImpacto potencial de intervenções comportamentais e sociais em uma epidemia de Covid-19 no Reino UnidoDe 9 de março de 2020, considerou a eficácia do uso de todas ou quaisquer das intervenções analisadas, a saber: interrupção de eventos em grande escala, fechamento de escolas, isolamento domiciliar de casos sintomáticos, isolamento de toda a casa, distanciamento social e distanciamento social apenas para idosos.

Esse é exatamente o tipo de exercício comparativo que supostamente não foi conduzido adequadamente.

Também gostaríamos de salientar que nem a carta antes da ação nem o artigo anterior estabelecem medidas menos intrusivas ou restritivas que não comprometeram inaceitavelmente o objetivo de mitigar o risco à vida representado pelo Covid-19, exceto indiretamente por se referir à Suécia .

Artigos individuais

Existem vários fatores adicionais a respeito de artigos individuais que reforçam o argumento de que, independentemente de serem tomados individualmente ou como um todo, o Regulamento está em conformidade com os direitos da CEDH citados.

Artigo 5

Se o Artigo 5 estiver de fato envolvido, então uma privação de liberdade é possível nos termos do Artigo 5 (1) (e) ‘para a prevenção da propagação de doenças infecciosas’. Não há casos internos relevantes e consideração limitada pelo TEDH desta disposição. O único julgamento substantivo é Enhorn / Suécia [2005] (Aplicativo 562529/00)[iii]. Um homem seropositivo foi colocado em isolamento obrigatório, tendo sido considerado como não tendo cumprido as medidas ao abrigo da Lei Sueca de Doenças Infecciosas destinada a impedir a sua propagação do VIH. O TEDH realizou em [43]:

os critérios essenciais ao avaliar a “legalidade” da detenção de uma pessoa “para a prevenção da disseminação de doenças infecciosas” são se a disseminação da doença infecciosa é perigosa para a saúde ou a segurança pública e se a detenção da pessoa infectada é o último recurso para evitar a propagação da doença, porque medidas menos severas foram consideradas e consideradas insuficientes para salvaguardar o interesse público.

Nós concordamos com Tom Hickman e cols. que a lógica subjacente ao artigo 5 (1) (e) de permitir a mitigação efetiva do risco representado por doenças infecciosas sugere que não se deva limitar à detenção de pessoas infecciosas, mas também daquelas potencialmente infecciosas.

A presente pandemia global ilustra que, quando necessário para combater a propagação de uma doença infecciosa, as medidas que buscam apenas isolar pessoas infectadas, ou mesmo pessoas suspeitas de estarem infectadas, às vezes serão insuficientes.

Artigo 9

Aceita-se que o Artigo 9 e o direito ao culto público e comunitário estejam envolvidos. No entanto, é relevante que o Regulamento não restrinja de maneira alguma o direito do artigo 9 (1) de manter uma crença ou as escolhas feitas em relação ao comportamento pessoal fora do contexto dos locais de culto. Além disso, o TEDH realizou em Pavlides / Turquia [2013] (Pedido 9130/09) em [29] aquele

O Artigo 9, adotado isoladamente ou em conjunto com o Artigo 11, não confere o direito de os requerentes se reunir para manifestar suas crenças religiosas onde quer que desejem..

Observamos que a SAGE considerou especificamente a questão dos serviços religiosos no contexto da prevenção de reuniões públicas e foi declarado que “os serviços religiosos com um alto nível de contato físico representariam um risco maior[iv]”. Novamente, foi dado peso insuficiente ao grau em que a adoração pode continuar on-line[v].

Artigo 2 protocolo 1

Com relação a qualquer interferência no direito à educação, enfatizamos que, como Lord Bingham realizou Ali v Lord Grey School [2006] UKHL 14, a chave é que a essência do direito é protegida e que não é privada de eficácia: no [12]. Mais longe

não há direito à educação de um tipo ou qualidade específico, exceto o prevalecente no estado … O teste, como sempre sob a Convenção, é altamente pragmático, a ser aplicado aos fatos específicos do caso: tenha as autoridades do estado agiu de modo a negar a um aluno o acesso efetivo às instalações educacionais que o estado fornece a esses alunos: às [24].

Da mesma forma, Lord Hoffmann, da [56] mantido

Todos têm, sem dúvida, o direito de serem educados com um padrão mínimo… mas o direito do artigo 2 não se estende maiser…

Argumentaríamos que não há evidência conclusiva citada para demonstrar que qualquer aluno tenha sido impedido pelo Regulamento de acessar as instalações educacionais do estado (em particular por meio de acesso remoto), na medida em que elas possam ser razoavelmente fornecidas no contexto da sociedade social. medidas de distanciamento exigidas pelo Covid-19.

Conclusão

Obviamente, a duração do bloqueio é um fator chave em sua proporcionalidade. O objetivo é ganhar tempo, e é de se esperar que o Governo o use sabiamente, com o objetivo de diminuir as restrições assim que for seguro. Atualmente, porém, nossa opinião é de que é improvável que um tribunal descubra que o bloqueio viola a legislação de direitos humanos.

Este artigo tem dois autores: Dominic Ruck Keene é advogado da 1 Crown Office Row e Henry Tufnell é advogado de alunos da 1 Crown Office Row.

Este artigo representa os pontos de vista dos autores e não os de 1 Crown Office Row Chambers.

Os autores gostariam de expressar sua gratidão a Darragh Coffey de 1 Crown Office Row por seus comentários e sugestões perspicazes sobre os rascunhos anteriores do artigo.


[i] Veja também http://echrblog.blogspot.com/2020/03/an-analysis-of-covid-19-responses-and.html (acesso em 6 de maio de 2020)

[ii] Em particular Jeremy McBride http://echrblog.blogspot.com/2020/03/an-analysis-of-covid-19-responses-and.html?m=1), (acesso em 4 de maio de 2020)

[iii] Ver p. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3576496 (acesso em 6 de maio de 2020)

[iv] https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/873748/12-spi-m-o-consensus-view-on-public-gatherings.pdf (acesso em 6 de maio de 2020)

[v] https://eandt.theiet.org/content/articles/2020/03/church-of-england-attracts-five-million-worshippers-to-its-first-virtual-service/ , https://news.sky.com/story/coronavirus-big-audiences-for-online-church-services-amid-uk-lockdown-11971643 (acesso em 6 de maio de 2020)



Fonte:
ukhumanrightsblog.com

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