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<p> <strong> <em> Re M (Crianças) </em> [2017] EWCA Civ 2164, 20 de dezembro de 2017, <a href= julgar julgamento

O Tribunal de Recurso reverteu o julgamento da Suprema Corte de que um pai transgênero da comunidade judaica ultra-ortodoxa não deveria ter contato direto com seus filhos. O processo foi remetido ao Tribunal de Família para reconsideração.

Facts

O fundamento factual está totalmente estabelecido no julgamento do Tribunal Superior de Peter Jackson J (como ele era então). Os pais e seus cinco filhos são todos da comunidade judia ultra-ortodoxa Charedi do norte de Manchester. A mãe e os filhos permanecem lá, enquanto o pai não mais mora dentro da comunidade depois de sair em junho de 2015 para viver como uma mulher transgênero. Ambos os pais concordam que as crianças devem ser criadas dentro da comunidade.

O pai pediu para ter contato direto com seus filhos. A evidência sobre o que seria a reação da comunidade seria mesclada. Havia muito para sugerir que a comunidade iria neutralizar a mãe e os filhos com base em que eles estariam expostos a influências externas contrárias à Torá. Em contrapartida, o rabino Abel, que cresceu na comunidade North Manchester Charedi e tem experiência em várias comunidades, sugeriu que esta comunidade não era monolítica, mas um tanto diversificada, e que não iria lutar uma batalha impossibilitável se o contato direto fosse ordenado.

Peter Jackson J decidiu, com considerável pesar, que o risco de ostracismo das crianças e de sua mãe era tão provável e as conseqüências de tal gravidade que superavam as vantagens do contato.

Decisão do Tribunal de Recurso

O Tribunal de Recurso decidiu o caso a favor do pai unicamente nos princípios do direito da família. A decisão da Suprema Corte de recusar o contato direto, que seria definitivo e conclusivo sobre a relação que as crianças teriam com seu pai, foi considerada prematura. Dando o julgamento do tribunal, Sir James Munby P declarou o seguinte no parágrafo 80:

… pensamos que existe uma substância considerável na queixa de que, como diz a Sra. Ball, o juiz "desistiu muito facilmente" e decidiu a questão do contato direto então e ali e sem dirigir até uma única tentativa de tente fazê-lo funcionar.

O Tribunal de Recurso estabeleceu princípios governamentais segundo os quais o caso deve ser reconsiderado pelo Tribunal da Família. Em seguida, deu algumas orientações úteis sobre a relevância e o impacto da lei da igualdade e do direito dos direitos humanos: a Lei da Igualdade de 2010 (proibição de discriminação contra pessoas com características protegidas, que incluem pessoas transgêneros), o Artigo 14 da CEDH (proibição de discriminação no gozo de direitos de convenção) e o artigo 9º da CEDH (liberdade de pensamento, consciência e religião).

Direito da família

O Tribunal de Recurso considerou que dois princípios do direito da família eram decisivos para o caso:

  1. Um juiz de família deve julgar o bem-estar da criança segundo os padrões do "pai razoável":

Os atributos deste "pai razoável" foram descritos pelo Tribunal de Recurso em Re G (Residência: Parceiro do Mesmo Sexo) [2006] EWCA Civ 372 que o Tribunal de Justiça no presente caso, invocando o seguinte:

O homem ou a mulher razoável é receptivo à mudança, generalizado, tolerante, fácil e lento para condenar. Vivemos, ou nos esforçamos para viver, numa sociedade tolerante. Vivemos em uma sociedade democrática sujeita ao estado de direito. Vivemos em uma sociedade cuja lei exige que as pessoas sejam tratadas de forma igualitária e onde seus direitos humanos sejam respeitados. Vivemos em uma sociedade plural, na qual a família assume muitas formas, algumas das quais teriam sido pensadas inconcebíveis bem dentro da memória viva. [60]

  1. Um juiz de família tem um dever positivo de promover contato e deve lidar com todas as alternativas disponíveis para conseguir isso:

O Tribunal de Recurso comparou os poderes do tribunal onde a religião não está em jogo. Nas circunstâncias em que um dos pais promove uma visão prejudicial do outro pai em seus filhos, o tribunal deve ser robusto na defesa dos melhores interesses da criança, que são tratados como primordiais. Os poderes podem ser drásticos, incluindo: (a) transferência de residência de um dos pais para o outro; (b) fazer da criança uma ala da corte; (c) fazer uma ordem nos termos do artigo 37.º da Lei dos Filhos de 1989 para um relatório da autoridade local com o objetivo de levar a criança a cuidados.

O Tribunal de Recurso se perguntou: "A abordagem, se a abordagem for, seja diferente, simplesmente porque a crença religiosa, a prática ou a observância estão em jogo? A resposta em essência deve ser: Não. "[66]

As principais questões que o Tribunal de Recurso considerou que Peter Jackson J não conseguiu se perguntar:

Não devia desafiar de forma direta e explícita os pais e a comunidade com a possibilidade de que, na ausência de uma verdadeira mudança de atitude de sua parte, o tribunal talvez tenha que considerar medidas drásticas, como a remoção das crianças dos cuidados da mãe , tornando as crianças do tribunal ou mesmo removendo as crianças para o cuidado público? Não devo confrontar de forma direta e explícita a mãe e a comunidade, que se procuram respeitar a lei, com o fato de que seu comportamento é ou pode ser ilegalmente discriminatório? E, pelo menos, como esse resultado pode atender até ao meio, e muito menos as necessidades e interesses de longo prazo das crianças? [77]

O Tribunal de Recurso declarou, no entanto, que uma consideração cuidadosa deveria ser dada sobre se tal ordem violaria os direitos da comunidade ao abrigo da CEDH.

O ponto principal era que os tribunais não deveriam ser conduzidos a conclusões indesejadas ditadas pelas práticas intransigentes das comunidades, de modo que quanto mais intolerante é a comunidade, menos o tribunal se sente capaz de intervir. [62-63]

O Tribunal de Recurso poderia ter encerrado a sua decisão aqui. No entanto, então, ajudou a delinear as questões da igualdade e do direito dos direitos humanos que podem se tornar fatores nos procedimentos substantivos do tribunal familiar e como devem ser abordados.

Equality Act 2010

O Tribunal de Recurso observou que os conceitos de "discriminação" e "vitimização" ao abrigo da Lei da Igualdade de 2010 têm significados jurídicos específicos que não devem ser confundidos com os seus significados diários. Além disso, a Lei de Igualdade opera apenas em certas circunstâncias: por exemplo, não pode se aplicar a "comunidade" como uma única entidade.

O Tribunal de Recurso considerou que as escolas nas quais as crianças frequentavam poderiam potencialmente violar a Lei de Igualdade se discriminassem as crianças devido ao status de seu pai. Importante, no entanto, a perspectiva de tal discriminação não deve ser tratada pelo Tribunal da Família como um fator que pesa contra o contato direto, uma vez que isso seria contrário à regra da lei.

Artigo 14.º CEDH – proibição de discriminação em matéria de direitos da Convenção

O estatuto de transgênero é protegido pelo artigo 14 e o Tribunal de Recurso observou que, como o assunto do caso estava dentro do ambito do artigo 8 (vida familiar), o Artigo 14 poderia ser contratado sem a necessidade para demonstrar uma violação real do artigo 8.

O artigo 14º não transmite um direito absoluto de não ser discriminado: a discriminação pode ser justificada. No entanto, o que deve ser justificado não é apenas a medida subjacente em que a discriminação ocorre, e a discriminação em si deve justificar-se por razões objectivas.

O Tribunal de Recurso considerou que tais razões objetivas não incluem atitudes subjetivas e negativas de outros – um ponto que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos fez em relação à proibição da homossexualidade nas forças armadas do Reino Unido ( Lustig-Prean v Reino Unido [2000] 29 EHRR 548 ).

Por conseguinte, sugeriu que o Tribunal da Família examinasse atentamente qualquer alegada justificação de discriminação que o pai possa enfrentar por causa do seu status de transgênero.

Artigo 9º CEDH: liberdade de pensamento, consciência e religião

O Tribunal de Recurso duvidou que uma decisão que conceda ao pai o contato direto com as crianças violaria os direitos da mãe, dos filhos ou da comunidade nos termos do Artigo 9, mesmo que constituísse uma interferência em seus direitos de manifestar suas crenças religiosas. Isso ocorre porque a decisão seria feita no melhor interesse das crianças e, portanto, servirá o objetivo legítimo de proteger os direitos das crianças de ter contato e vida familiar com seu pai. O Tribunal de Recurso declarou:

Ao tomar essa decisão [direct contact with the children]a restrição em questão atenderia aos requisitos de prescrição por lei. Faz parte da jurisdição do tribunal fazer ordens que regulam o acesso dos pais aos filhos. Seria proporcional porque não seria feito imediatamente no pedido do pai, mas somente depois de um período de reflexão adicional em que o tribunal teve tempo de considerar novas provas se desejasse fazê-lo. [35]

Com esta orientação, o Tribunal de Recurso enviou o processo ao Tribunal de Família para reconsideração. Se a decisão inicial de Peter Jackson J fosse humana, mas triste, o julgamento do Tribunal de Recurso representa uma afirmação muscular do valor da tolerância em uma sociedade democrática moderna.

Paul Erdunast é um estudante no Curso de Formação Profissional do Bar e um contribuidor regular para Movimento Livre .