Conformidade de Mianmar com a Ordem de Medidas Provisórias do CIJ e o futuro

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3 de setembro de 2020 por Contribuidor Convidado

Neste artigo, Prachiti Venkatraman e Ashley Jordana de Conformidade de direitos globais analisar o caso perante o Tribunal Internacional de Justiça relativo à perseguição do povo Rohingya pelas autoridades de Mianmar.

Os leitores são incentivados a ler os artigos anteriores sobre este assunto publicados no blog aqui e aqui.

Para ler mais sobre o trabalho do Global Rights Compliance com o Rohingya, consulte: https://www.globalrightscompliance.com/en/projects/the-rohingya-accountability-project.

Refugiados Rohingya entrando em Bangladesh em 2017. Imagem: Wikipedia

A perigosa situação dos Rohingya em Mianmar continua – a recente ONU Resumo de Política em Covid-19 no Sudeste Asiático destacou os efeitos combinados do fraco sistema de saúde do país e um conflito armado em curso que visa as comunidades étnicas.

Em 11 de novembro de 2019, a Gâmbia apresentou um Inscrição para iniciar um processo contra Mianmar perante o Tribunal Internacional de Justiça (“o Tribunal”). O Requerimento alegou que Mianmar havia violado suas obrigações sob o Convenção de Genocídio cometendo atos destinados a destruir no todo ou em parte a comunidade Rohingya, bem como tentando e conspirando para cometer genocídio, incitando o genocídio, sendo cúmplice de sua prática e deixando de prevenir e punir o genocídio. Para demonstrar a validade dessas alegações, a Gâmbia contou com as ações dos militares birmaneses (‘o Tatmadaw’) e de indivíduos ligados ao Estado de Mianmar durante o ‘operações de apuramentoEm 2016 e 2017, o que levou ao assassinato em massa, violência sexual e destruição das aldeias Rohingya no estado de Rakhine.

Na sua demanda, a Gâmbia solicitou ao Tribunal que impusesse medidas provisórias para proteger certos direitos no ínterim da sentença final, a saber: os direitos dos Rohingya de serem protegidos de atos e intenções genocidas; e o direito da Gâmbia (como parte da Convenção sobre Genocídio) de garantir o cumprimento de Mianmar com seu erga omnes obrigações sob a Convenção de Genocídio.

Em 23 de janeiro de 2020, o Tribunal emitiu uma medida provisória Ordem contra Mianmar para, em resumo:

  1. Tomar todas as medidas para prevenir a prática de genocídio;
  2. Assegurar que os militares, unidades armadas irregulares e outras organizações e pessoas sob seu controle não cometam, conspirem ou tentem cometer ou incitem genocídio, ou sejam cúmplices de sua prática;
  3. Tomar medidas eficazes para prevenir a destruição e assegurar a preservação das evidências relacionadas às alegações de atos genocidas; e
  4. Apresentar um relatório ao Tribunal sobre todas as medidas tomadas para dar efeito à sua Ordem no prazo de quatro meses a partir da data da Ordem e, posteriormente, apresentar novos relatórios a cada seis meses até que a sentença final seja proferida.

Avaliação da conformidade de Mianmar com a ordem judicial

Mianmar apresentou seu primeiro relatório (“o Relatório”) em maio de 2020, embora seu conteúdo não tenha sido tornado público e provavelmente nunca o seja. A não divulgação do conteúdo do Relatório segue um precedente (informal) do Tribunal. Por exemplo, em Costa Rica x Nicarágua, a Corte também ordenou a exigência de relatórios como medida provisória e, da mesma forma, o conteúdo dos relatórios não foi divulgado.

É improvável que a própria Mianmar publique o Relatório como funcionários estão tratando como confidencial. Os funcionários do estado birmanês geralmente relutam em divulgar qualquer informação sobre suas negociações no estado de Rakhine. Por exemplo, o governo estabelecido Comissão Independente de Inquérito (‘ICOE’), com mandato para investigar as operações de liberação de 2017 e eventos circundantes no estado de Rakhine, até o momento apenas divulgou Sumário executivo fornecendo uma visão geral de suas descobertas. Concluiu que, embora tenham ocorrido crimes de guerra e graves violações dos direitos humanos durante as operações de limpeza, juntamente com o uso de força desproporcional pelos militares birmaneses, não houve intenção genocida por parte dos militares. O ICOE exortou o governo e os militares de Mianmar a continuar as investigações. O relatório completo ainda não foi divulgado.

Não obstante o acima, existem algumas indicações sobre o que poderia ter sido incluído. É provável que o Relatório se concentra nas três diretrizes emitido pelo Gabinete do Presidente de Mianmar em abril de 2020: (i) Diretiva 1/2020 proibição de atos contrários à Convenção sobre Genocídio; (ii) Diretiva 2/2020 ordenando a preservação de evidências e propriedade no norte de Rakhine; e (iii) Diretiva 3/2020 proibição de discurso de ódio e incitamento à violência. Essas diretivas são certamente passos na direção certa. Dito isso, não está claro como eles devem ser implementados ou supervisionados, ou quais são as consequências exatas de sua violação. Embora todas as três diretivas incluam um requisito de relatório geral para fornecer informações ao Gabinete do Presidente, apenas a diretiva 2/2020 especifica as consequências do direito penal para uma violação da diretiva.

Além das diretrizes, investigações criminais foram iniciadas pelo Procurador-Geral da União e a Tribunal Militar de Inquérito de Mianmar, para investigar as atrocidades cometidas no Estado de Rakhine em 2017. No entanto, proclamações anteriores de investigações e julgamentos (ver aqui e aqui) não produziram resultados substantivos. Enquanto três soldados foram recentemente condenados para os crimes contra os Rohingya, foram levantadas questões quanto à transparência e legitimidade do julgamento devido ao sigilo que envolve os detalhes de seus crimes e sentenças. Em outro caso semelhante, Os soldados do Tatmadaw foram condenados, mas perdoados pelo comandante-chefe militar após cumprir apenas 7 meses de uma sentença de 10 anos. Esta relutância demonstrável das autoridades birmanesas, particularmente as militares, em buscar responsabilização significativa pelos crimes cometidos contra os Rohingya mina a veracidade das investigações recentemente iniciadas.

Esta conclusão é corroborada pelo fato de que, longe de conduzir investigações genuínas e implementar as diretivas com eficácia, as autoridades de Mianmar continuam a facilitar uma situação em que são cometidos crimes contra os Rohingya. Conforme explicado nos relatórios divulgados pela organização sem fins lucrativos anti-Islamofobia com sede nos EUA Justiça para todos, que tem monitorado a situação em Mianmar desde a Ordem de janeiro (ver aqui, aqui, aquie aqui), a violência e a segmentação sistemática de Rohingya por militares e civis birmaneses continuam. Além disso, os relatórios sugerem que o apagão contínuo da Internet em Rakhine (embora as restrições à Internet tenham sido recentemente parcialmente atenuado, o acesso à Internet ainda é quase inexistente) está sendo usado como uma oportunidade para minar a preservação de provas, bem como para ocultar potenciais abusos dos direitos humanos cometidos pelas autoridades birmanesas.

Em suma, o efeito prático das medidas adotadas pela Birmânia é questionável. Embora Mianmar possa ter respeitado a letra da Ordem, certamente não respeitou seu espírito.

Olhando para a Frente

O cumprimento (provável) insatisfatório de Mianmar com a Ordem levanta a questão: o que vem a seguir? Embora esteja bem estabelecido que uma ordem de medidas provisórias cria obrigações jurídicas internacionais vinculativas para os Estados (ver Costa Rica x Nicarágua, par. 57), não há um mecanismo claro para fazer cumprir essas ordens, conforme destacado em nosso artigo anterior desta série. Os tribunais Estatuto (‘O Estatuto’) e o Regras do Tribunal (“As Regras”) não abordam explicitamente a autoridade do Tribunal para executar ordens de medidas provisórias ou a capacidade dos Estados partes de buscar a execução das mesmas. A função de supervisão prevista para o Conselho de Segurança nos termos do Artigo 41 (2) do Estatuto e do Artigo 77 das Regras, que exige que o CSNU seja informado de quaisquer medidas provisórias ordenadas, não inclui a autoridade para fazer cumprir as ordens do Tribunal.

Na ausência de um mecanismo estruturado de aplicação, há pouco para responsabilizar Mianmar por suas obrigações sob a Ordem de Janeiro; a resposta sem brilho da nação à Ordem e os contínuos crimes contra os Rohingya são prova disso. O fardo então recai sobre a comunidade internacional para usar sua vontade política e exercer ação diplomática e coerciva contra Mianmar para obrigar a nação a tomar medidas mais positivas para proteger Rohingya e prevenir o genocídio.

Apesar da falta da sua autoridade de execução (codificada), o Tribunal tem um papel a desempenhar na avaliação do cumprimento das medidas provisórias, ainda que postumamente. No Costa Rica x Nicarágua sentença (par. 126), a Corte confirmou que a questão do cumprimento das medidas provisórias é tratada da maneira mais adequada na decisão final sobre o mérito. Uma vez que o Tribunal só pode julgar as questões colocadas nas alegações das partes (ver Congo v. Bélgica, par. 43), apenas considerará o incumprimento de Mianmar com as medidas provisórias na medida levantada pela Gâmbia. Como parte no processo, a Gâmbia teria acesso ao Relatório e, portanto, seria capaz de destacar as deficiências de Mianmar na implementação da Ordem do Tribunal e propor soluções para as mesmas em suas alegações substantivas na fase de mérito do caso.

Há também a questão das lacunas na Ordem atual. Ao apresentar o Relatório, implementar as diretivas acima mencionadas e iniciar investigações criminais, o governo birmanês demonstrou que não está disposto a ignorar completamente a Ordem do Tribunal. No entanto, o amplo escopo das medidas ordenadas permite a Mianmar um certo grau de flexibilidade na implementação e torna difícil apontar violações e não conformidades. Isso resultou em uma situação em que Mianmar conseguiu dar passos superficiais e ineficazes que poderiam tecnicamente cumprir suas obrigações sob a Ordem de janeiro. Outras medidas provisórias, que permitem menos flexibilidade e espaço de manobra, iriam forçar uma resposta mais justiciável de Mianmar. Nos termos do artigo 75 (1) do Regulamento, o Tribunal pode examinar proprio motu (ou seja, por sua própria vontade) se as circunstâncias do caso exigem a aplicação de medidas provisórias. Consequentemente, dependendo do nível de cumprimento de Mianmar com as medidas provisórias em vigor, o Tribunal pode instituir outras medidas provisórias que instruem obrigações mais específicas. Alternativamente, de acordo com o Artigo 76 recentemente alterado, a Corte poderá, a pedido de uma das partes ou por sua própria iniciativa, revogar ou modificar as medidas provisórias que ordenou, com base na mudança das circunstâncias e após permitir que as partes apresentem suas observações.

No Costa Rica x Nicarágua (parágrafos 30-38), o Tribunal confirmou que os pedidos de revogação ou modificação nos termos do artigo 76 seriam deferidos quando houvesse uma necessidade urgente devido a um risco real e iminente de prejuízo irreparável aos direitos em disputa, com base nas alterações no situação e fatos novos surgidos desde que a Corte emitiu sua resolução original. Diferentemente do procedimento seguido para a emissão de medidas provisórias ao abrigo do artigo 74.º, a instituição de outras medidas ao abrigo dos artigos 75.º, n.º 1, e 76.º pode ser feita de forma mais expedita, uma vez que não é necessário convocar previamente uma audição oral.

O Tribunal tem-se mostrado relutante em exercer a sua autoridade ao abrigo do n.º 1 do artigo 75.º. No La Grand a Corte ressaltou que exerceria sua autoridade, nos termos desta disposição, para instituir medidas provisórias por sua própria vontade, somente em casos de extrema urgência em que não haja tempo para a realização de uma audiência oral (parágrafos 21, 26). Dada a novidade do procedimento do artigo 76, não está claro se a Corte interpretará limitações semelhantes ao uso de seus poderes para modificar medidas provisórias por sua própria iniciativa. Nesse caso, seria aconselhável que a Gâmbia assumisse a liderança no monitoramento do cumprimento de Mianmar e solicitasse ao Tribunal que fizesse as modificações necessárias para garantir que a Ordem seja respeitada. Apesar disso, como explicado a seguir, a extrema urgência da situação em Mianmar fornece motivos confiáveis ​​para que a Corte modifique as medidas provisórias ordenadas ou implemente novas, por sua própria iniciativa.

A situação no terreno no estado de Rakhine certamente evoluiu desde a Ordem de janeiro. Conforme destacado no Justiça para todos relatórios, restrições ao movimento e ajuda humanitária em Rakhine (que agravaram a insegurança alimentar), bem como ao acesso a cuidados médicos, minam a sobrevivência dos Rohingya e aumentam a sua vulnerabilidade ao coronavírus. Os muçulmanos também foram desproporcionalmente visados ​​pelas violações da Covid-19 nas reuniões comunitárias. Isso alimenta preocupações que as autoridades birmanesas têm usado a pandemia de coronavírus em curso como uma oportunidade para tomar mais ações repressivas, como assediar e extorquir indivíduos Rohingya por não usarem máscaras e restringi-los a campos onde não tenham acesso a cuidados médicos adequados e Covid- 19 testes. Para colocar lenha na fogueira está a proibição da internet, que prejudica o acesso a informações sobre o coronavírus e protocolos voltados para o seu gerenciamento e prevenção (ver aqui e aqui) Além disso, as comunidades minoritárias continuam a ser visadas: autoridades do estado de Rakhine revogado uma ordem que teria permitido aos Rohingya retomarem suas antigas casas e sites de notícias independentes e étnicos foram bloqueado pelo Ministério dos Transportes e Comunicações de Mianmar com o pretexto de conter as “notícias falsas”. A violência e o deslocamento interno de civis continuam; à luz da pandemia Covid-19, o Tatmadaw anunciou um cessar fogo em maio de 2020, no entanto, excluiu o estado de Rakhine. Também houve relatórios (ver aqui e aqui) de novas “operações de limpeza” em potencial em Rakhine e milhares foram recentemente deslocados devido aos combates em curso e ao aumento da presença de forças de segurança, conforme destacado pelo OCHA aqui e aqui.

Os fatos falam por si. As ameaças enfrentadas pelos Rohingya foram agravadas por um aumento de alvos, uma escalada do conflito armado e uma pandemia mortal. A ameaça de confrontos armados e operações militares prolongados é particularmente nefasta, facilitando de forma viável o tipo de atrocidades em massa que ocorreram em 2016 e 2017. Há um risco real de danos irreparáveis ​​com o (mais) genocídio dos Rohingya. Ação urgente é necessária para reprimir uma situação já intensa.

Com o espectro do genocídio e o falha do regime de medidas provisórias na prevenção do massacre de Srebrenica pairando sobre a Corte, a situação dos Rohingya deve ser considerada seriamente. Esses novos fatos exigem uma revisão das medidas provisórias ordenadas. O Tribunal pode, e deve, a pedido da Gâmbia ou por sua própria vontade, exercer a sua autoridade ao abrigo do n.º 1 do artigo 75.º ou do artigo 76.º.

Conclusão: Medidas Provisórias Adicionais Propostas

Ao considerar que tipo de medidas adicionais devem ser ordenadas, é importante notar que apenas reafirmar as medidas provisórias já ordenadas, como no Bósnia x Iugoslávia caso (parágrafos 59, 61), não será suficiente. Esta tática já falhou em prevenir mais genocídio durante a guerra da Bósnia. No mínimo, o Tribunal deve ordenar explicitamente a não agressão e impor a obrigação de Mianmar de não realizar qualquer ação que possa agravar a situação.

Também pode valer a pena revisitar o pedido da Gâmbia para que Mianmar seja ordenado a cooperar com os órgãos de investigação da ONU, o que o Tribunal considerou desnecessário em sua Ordem de janeiro (parágrafo 62), a fim de garantir que as ações supostamente tomadas pelas autoridades birmanesas em o cumprimento da Ordem está em linha com os padrões internacionais. O acesso a Mianmar está atualmente limitado devido a restrições legítimas colocado pelo governo para controlar a propagação da Covid-19, mas, historicamente, o governo não tem cooperado com os esforços investigativos do Relator Especial da ONU e a Missão de apuração de fatos e também tem acesso humanitário restrito para áreas afetadas por conflitos desde janeiro de 2019. O impacto do apagão da Internet no coleta e disseminação de informações mina ainda mais os esforços de investigação. Em um resolução recente, o Conselho de Direitos Humanos exortou o governo birmanês a cooperar melhor e fornecer acesso irrestrito aos mecanismos de direitos humanos da ONU, incluindo o Relator Especial e o sucessor da FFM, o Mecanismo de Investigação Independente para Mianmar. No entanto, esta resolução não é vinculativa e, à luz do precedente histórico, uma obrigação vinculativa (como uma medida provisória) seria um meio mais eficaz para garantir a cooperação de Mianmar.

O tempo está passando para o Rohingya e uma ação proativa é necessária do Tribunal para não repetir os erros do passado e garantir a eficácia e a legitimidade do regime de medidas provisórias. Não basta ordenar aos Estados que apresentem relatórios sobre as medidas tomadas. As próprias medidas devem ter mecanismos de aplicação adequados por trás delas.



Fonte:
ukhumanrightsblog.com

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